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Archives for enero 2020

Devolución del Impuesto sobre Sucesiones a los no residentes extracomunitarios

En primer lugar, la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en adelante, ISD) española regula el régimen común del propio tributo.

Asimismo, las Comunidades Autónomas, tienen este impuesto cedido. Dicha afirmación implica que pueden introducir bonificaciones y reducciones que reducen considerablemente la carga impositiva, en especial a los parientes más próximos al fallecido.

En herencias y donaciones donde el beneficiario es un no residente español, el ISD no está cedido. En este sentido, el órgano encargado de su recaudación es la Hacienda estatal, en concreto la Oficina Nacional de Gestión Tributaria situada en Madrid. A efectos informativos, la normativa estatal, no tiene reducciones tan importantes para familiares directos, por tanto, la normativa estatal producía situaciones de clarísima injusticia.

A modo de ejemplo, se podía dar el caso del fallecimiento de un padre, residente en Barcelona que instituye como herederos a varios hijos residentes en distintos territorios. Los hijos residentes en Barcelona, podían beneficiarse de la legislación autonómica, aplicando una bonificación máxima de la cuota tributaria en un 99%. Pero los hijos residentes en Alemania, o en EEUU, no tenían derecho a esta bonificación. Consecuentemente, el coste fiscal para ellos era significativamente mayor.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 3 de septiembre, declaró que esta discriminación vulneraba el Derecho de la Unión Europea. En concreto, la libre circulación de capitales.

Poco después, en el año 2015, el Gobierno español modificó la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para adecuarse al pronunciamiento judicial y aprobó la Ley 26/2014, de 27 noviembre para cumplir la referida Sentencia.

Esta reforma permite a los no residentes Comunitarios, aplicar beneficios fiscales de la Comunidad Autónoma con la que exista determinada conexión (lugar residencia del fallecido o de los herederos, lugar situación de los bienes en España).

No obstante, el trato hacia los no residentes extracomunitarios implicaba una cierta discriminación a nivel impositivo.

El Tribunal Supremo, en las sentencias Nº 242/2018, de 19 de febrero, la Nº 488/2018 del 21/3/2018 y la Sentencia Nº 492/2018 del 22/3/2018 referidas a residentes en Canadá, Costa Rica y Suiza, precedió a declarar que la discriminación de extracomunitarios en el ISD también vulnera el Derecho Unión Europea.  

En este sentido, las resoluciones del Tribunal Supremo dejan claro que, la Sentencia del Tribunal Europeo anteriormente comentada también ampara a los residentes en países no comunitarios, ya que igualmente, se vulnera el Derecho de la Unión Europea, en concreto, la libre circulación de capitales.

Según la aludida jurisprudencia, las herencias y donaciones son incuestionablemente movimientos de capitales. Por su parte, el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea., prohíbe todas las restricciones a los movimientos de capitales, tanto entre Estados miembros, como entre Estados miembros y terceros países.

Esta jurisprudencia del T.S. permite a los no residentes extracomunitarios, que hayan pagado un elevado Impuesto Sucesiones y Donaciones a solicitar la rectificación de la autoliquidación, aplicándose las bonificaciones autonómicas, y la devolución de las cantidades pagadas en exceso. 

Importante tener en cuenta que dicha solicitud se podrá realizar siempre y cuando no haya prescrito el derecho a la solicitud de devolución de ingresos indebidos, por el transcurso de más de cuatro años.

La Oficina Nacional de Gestión Tributaria, se encarga de las liquidaciones de herencias y donaciones, de los no residentes y ya está aplicando el dictamen del Tribunal Supremo.  Por ello, están aceptando a trámite las solicitudes de devolución de los impuestos indebidamente ingresados a la Administración Tributaria Española.

A modo de ejemplo, nuestro despacho ya ha tramitado varias reclamaciones para nuestros clientes con un resultado muy satisfactorios para ellos, recuperando la totalidad del Impuesto pagado en exceso respecto la aplicación de la normativa de la comunidad autónoma.

RETRIBUCIÓN DE LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD

En referencia a la forma y tipo de retribución de un socio de una Sociedad, cabe apreciar distintas formas, a ser:

  1. Mediante factura: Actividades Económicas.
  2. Repartiendo dividendos: Rendimientos de capital.
  3. Retribución mediante nómina: Rendimientos de trabajo.

En esencia, las formas de retribución varían en función de la actividad que realmente desarrolle el Socio para la sociedad, así como el cargo y participaciones que ostente de la misma. Por tanto, podemos distinguir algunas:

  • Socio que presta servicios como trabajador por cuenta ajena de la sociedad: será retribuido en nómina salvo en las sociedades profesionales.
  • Socio con funciones de administrador de la sociedad: A tal efecto, variará de conformidad con las siguientes consideraciones:

Por un lado, es necesario saber si el administrador posee el control efectivo de la Sociedad, siendo la general el poseer más del 50% de participaciones sociales o, en caso contrario, reunir los siguientes requisitos:

  • Que al menos la ½ del capital de la Sociedad para la que preste servicios esté distribuido entre socios con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por un vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el 2º grado.
  • Que su participación en el capital social sea igual o superior a 1/3 parte del mismo.
  • Que su participación en el capital social sea igual o superior a ¼ parte del mismo, si tiene atribuidas las funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Partiendo de esta base, el término trascendental es si posee el control efectivo o no de la Sociedad de conformidad con los anteriores requisitos citados. Por tanto:

  • En caso de poseer el control efectivo de la Sociedad, debe ser encuadrado en el RETA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 305.2.e) LGSS, no puede ser retribuido en nómina como empleado sino como administrador, teniendo en cuenta las retenciones que posteriormente se explicarán.
  • En caso de no poseer el control efectivo de la Sociedad, debe ser encuadrado como asimilado al Régimen General, de conformidad con el art. 136.2.c) pueden cobrar nómina como empleado en el régimen de seguridad social de asimilados al alta con las retenciones que posteriormente se explicarán. Por tanto, se realizará de la siguiente forma:
    • Cobrar mediante nómina los servicios de administrador si los estatutos contemplan que dicho cargo sea remunerado).
    • Si realiza otros servicios, cobrar mediante nómina como trabajador por cuenta ajena en régimen de asimilado.

Por otro lado, y no menos importante, en lo que respecta a la condición de administrador de una sociedad, con arreglo al artículo 101.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, en relación con las retenciones aplicables por la condición de administrador como tal, será el porcentaje a cuenta sobre los rendimientos del trabajo que se perciban, siendo este de 35%.

No obstante, en caso de que los rendimientos procedan de entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 100.000 €, el porcentaje de retención e ingreso a cuenta será del 19%.

EL FUTURO DEL IRPH EN JUEGO

El IRPH ante Europa

En fecha 14 de diciembre de 2017, el Tribunal Supremo dictó sentencia,  considerando que el IRPH era un interés completamente legal y que por tanto no podía «ser objeto de control de transparencia» y no estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dando la razón a la banca.

En fecha 16 de febrero de 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona acordó suspender un procedimiento contra Bankia y formuló cuestiones prejudiciales ante el Tribunal Europeo sobre la posible abusividad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) a los efectos que dicho Tribunal, se pronunciara sobre su legalidad y transparencia, justificando su petición por las dudas surgidas acerca de la cuestión de la cláusula controvertida, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice legal, como el IRPH, cuya fórmula de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, solicitando si está o o no excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y si dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el órgano jurisdiccional nacional controle el carácter abusivo de dicha cláusula.

El  10 de septiembre de 2019, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),  emitió sus conclusiones y consideró que la cláusula del IRPH podría ser considerada abusiva, y por lo tanto ilegal, si la misma no cumple con el control de transparencia que deberán realitzar los jueces. Por lo tanto, el IRPH, pese que se se trata de un índice legal, puede ser considerado abusivo si el banco no dió las explicaciones pertinentes y suficientes antes de la celebración del contrato para que el cliente  pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en el momento de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. El Abogado General deja a criterio de los jueces el control de transparencia, abriendo la posibilidad a muhas afectados para que sus préstamos puedan ser valorados por los jueces, declarando nulas dichas cláusulas si no son sometidas a la exigencia de la transparencia, si bien en el supuesto concreto del litigio contra Bankia, concluye que la entidad cumplió con la exigencia de transparencia.

Estamos pues, a la espera que por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se dicte Sentencia sobre las cuestiones planteadas y tome una decisión final, que puede afectar a muchos consumidores, en función de cual sea su pronunciamiento. Lo importante será como el TJUE defina la transparencia, dado que el IRPH no es ilegal per se o abusivo, sinó que puede resultar abusivo en función de si la entidad bancaria cumplió con la exigencia de la transparencia en la comercialización del préstamo hipotecario referenciado al IRPH.

Contacta con un abogado especializado en la materia si te surgen dudas o quieres saber más al respecto: 93.624.39.30 / info@versatil.legal

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